根据《中国大百科全书?法学》的解释,“调解”一词的意思为 “双方或多方之间发生民事权益纠纷,由当事人申请,或者人民法院、法庭、群众组织认为有和好的可能性时,为了减少讼累,经法庭或群众调解组织从中排解疏导、说服教育,使当事人互相谅解,争端得以解决,是谓调解。”
虽然学者们对于调解的具体的解释内容的观点不一,但本质
上争议不大。调解的本质就是纠纷第三人实体权利的让与(或放弃)和实体义务的承担。从中我们可以发现,调解具备的特点:一、纠纷的存在,这种纠纷可能是双方的,也可能是三方或更多方的;二、第三人的介入,这样的第三人是中立的,并是为解决纠纷为目的积极促成纠纷各方最后目标的统一;三、纠纷各方的在自愿的基础上,自行判断选择最后最佳的纠纷解决方案。
法院调解是我国现行民事诉讼法的一项重要特有原则。1982年《民事诉讼法》出台以前我国所实行的民事审判工作原则是“调解为主、审判为辅”,到1992年《民事诉讼法(试行)》之前则是“着重调解”,又到“自愿、依法调解”(1991年修订的《民事诉讼法》的基本原则之一),法院调解的价值立场一直在进行着微妙的嬗变。就从最近的10年周期里,法院的调解也经历了从热到冷,又从冷到热的不断政策反复。在当前的社会主义法治理念下,顺应当事人主义的现代私法社会精神,在纠纷的解决过程中实现当事人合意和法律规则的契合,重新构筑新的现代调解的实践范式,并科学界定其适用的时间、空间场域,合理确定调解制度所负历史使命,这无疑对指导法院的实际审判工作,以及解决涉法涉诉上访和化解社会矛盾,促进社会和谐稳定具有十分重要的意义。
所谓诉前调解是指在当事人将纠纷交付法院立案解决之前,由法院安排专门的调解员进行调解,若调解成功,当事人可以请求法院出具民事调解书;若调解不成功,则由法院予以立案进入诉讼程序进行解决。诉前调解主要有以下特征:1、诉前调解本质上是一种通过调解来解决纠纷的模式和过程,纠纷的客观存在,并且当事人自愿需要第三人介入解决,因为中立的第三人的介入明显可以增强纠纷对立双方的沟通理解,从而以利促成最终解决纠纷方案的形成,这是诉前调解的前提条件;2、进行诉前调解是在第三人将纠纷起诉法院之前或者同时,但该纠纷并未被法院作为诉讼案件进行立案受理,并且纠纷当事人自愿选择了在法院主导下的调解解决纠纷的方法,这是诉前调解的时间场域条件;3、进行诉前调解是在人民法院的专门诉前调解室内进行,并依据有关的程序规则进行。目的是为了维护纠纷当事人程序和实体权利,这是诉前调解的空间场域条件;4、诉前调解的结果可能解决了纠纷,也可能没有解决纠纷,这完全取决于纠纷当事人自愿选择,若没有纠纷则仍可以通过诉讼解决纠纷,若解决了纠纷则可以不再向法院起诉也可以向法院申请出具民事调解书,以确认巩固调解的结果。
诉前调解与法院的诉讼调解相比,具有以下的优点:1、在目前的法律制度框架下,法官“调审不分”,无论在形式上还是内容上都体现了国家强制力量对民间纠纷的控制,同时也容易给法官创造徇私枉法和徇情枉法的空间,产生程序法律和实体法律的双重软化,这样也导致了司法权威的难以树立和实现,而诉前调解的调解员并不是此后审理案件的法官,调解和诉讼进行了分离,纠纷当事人合法权益得到了最大程度的保护;2、在诉讼调解中,由于法官主导调解,忽视了当事人参与程序的主体性,法官的审判权和当事人的诉权也缺乏互相制约,更多的推动程序运作的权力在于法官,因此诉讼调解被更多地带有强制的色彩,而诉前调解中调解员处于中立的地位,起到协调和促进交流的作用,强化了当事人的社会主体意识,权利得到了最大的尊重,当事人才是自己最佳利益的判断者,纠纷解决的合意完全由当事人作出,这样明显尊重了当事人处分权利,双方可在沟通中逐渐消除分歧,回到理解合作的轨迹上来;3、诉讼调解中,受“诉讼竞技”思想的影响,纠纷双方始终处于两造的对立极面,容易产生谈判的破裂和终止,又回到诉讼的轨道上去,而诉前调解可以给纠纷双方创造和谐融洽的氛围,中立的调解员可以认真倾听双方的意见,帮助双方寻找到实现利益双赢的基点,最终有利于纠纷的解决;4、现行具体调解规则的缺失容易使得诉讼调解在实践中处于“随意性”、“流动性”和“非正式性”的状态中,为了以调结案,法官容易“拖”、“诱”、“压”调解,阻碍诉讼,无端造成纠纷解决的不效率,从而诉讼成本增加,司法资源浪费,而诉前调解则是规定在固定的期限内必须结束,若调解不成,应及时进行诉讼解决,从而可以避免上述情况的出现。
关于诉前调解的法律性质:
(一)诉前调解是民间协商和法院确认二重过程
在民间协商的过程中,可以排除公权力的干涉,淡化双方对立的敌对情绪,可以在法院专设的温馨融洽的诉前调解室进行平等的协商,而调解员具有专业法律素养,可以为双方当事人提供专业的法律意见,另一方面调解员又可以类似民间社会的“老娘舅”,以自己的人格魅力,从情、理、法多角度多维度的为当事人提供解决纠纷的方案以促成纠纷解决。待双方当事人的调解协议初步形成时,通过立案进入法官的处理场域,即进入法院确认的过程,法官可以依据法律规则对调解协议经最后评判,作出民事调解书,这样既可以赋予调解协议的约束力和执行力,也可以使得法官节省时间去解决更多更复杂的案件,实现审判资源的优化配置。
(二)诉前调解是和谐和效益价值共赢的调解机制
纠纷的解决价值目标对任何一方当事人都是利益的最大化,同时当事人也不希望这种最大化的利益需要太多的时间、经济成本来实现,纠纷的久拖不决无论对纠纷当事人,还是法院都是不经济的表现。在诉前调解的机制中,通过沟通、协商、谈判、妥协,双方当事人有充分地将纠纷和解的可能性,实现和谐的价值目标。另一方面,对于已经达成的调解协议,法院审查后不需要再进行复杂的庭审,只要根据有关材料,对调解协议进行形式上的审查。这也可以充分节约时间,实现审判效率的优化。同时对于当事人来讲,优惠的诉讼收费制度,也有利于其大量节省经济成本。
(三)诉前调解是权利保护和程序保障的调解活动
在诉前调解的整个过程中,始终以保护当事人的主体实体权益和程序权益为价值取向。在调解的启动上,当事人各方均有程序的启动权,即决定是否将纠纷交由诉前调解来解决;在选任调解员和调解法官时,当事人有申请回避权,即若当事人发现调解员和后来处理案件的法官与本案或者对方当事人有不利于公正处理的回避情形的,可以申请他们回避;在纠纷协商过程中,当事人是谈判的主体,享有对纠纷在实体和程序上的处分权,无论调解员以及法官都是中立的;若调解不成进入诉讼程序,与调解有关的谈判材料将进行封存后严格保密,不发送给裁判法官,不使裁判法官对案件产生先入为主的看法等等。这些都充分体现了对当事人合法权益的保障和对正当程序的追求。
那么,我们如何启动诉前调解程序呢?笔者认为在这方面,应当借鉴台湾的立法,针对一些经常发生的类型化纠纷设置强制启动机制,对于其他纠纷,以当事人合意启动。其实,不仅是在台湾,在世界上很多国家都有关于强制性调解的规定。如最为强调公民自由权利的美国,也规定涉及婚姻家庭、邻里纠纷、小额或简单纠纷及其解决必须借助其他已经设立的ADR机构及专家的专门性纠纷,法院可以将其设置为诉讼的前置程序。类似此种调解程序启动上的强制色彩,在日本、澳大利亚、德国等诸多国家的法律中均有体现。或许有人会说这种强制性启动方式违背了调解自愿原则,但任何事务都不是绝对的。基于纠纷解决的效率、当事人利益最大化考虑以及ADR实施效果,就连最为崇尚个人自由的西方国家也都规定了ADR强制性启动方式,何况正在构建社会主义和谐社会的我们?当然,调解程序启动的强制性并不代表调解结果上的强制性,如果无法达成调解协议,任何一方当事人自然是有权提起诉讼的。
笔者认为可以对以下类型的案件设置强制性启动机制,包括邻里家事纠纷、房屋买卖预售纠纷、不动产租赁纠纷、劳动人事纠纷、交通事故赔偿纠纷、医疗事故赔偿纠纷、民间借贷纠纷、小额财产权益纠纷(如标的额十万以下,各地可根据实际情况定之)等。这些纠纷,要么经常发生,要么当事人间具有稳定的社会关系,要么比较专业,要么法律关系比较简单,适用诉前调解解决更能够达成解决纠纷的效果。对于强制调解的启动形式,也可借鉴台湾法的规定,即当事人向法院就这些纠纷提起诉讼即视为申请法院附设诉前调解。
关于诉前调解如何进行,笔者有以下观点和建议:
(一)关于调解员的选任、管理及调解程序
作为诉前调解的调解员,必须公正正派,同时具有一定专业知识和社会经验,能够赢得当事人的信赖。法院可以和司法行政机构协助,挑选出热心公益的律师、退休干部、人民调解员、仲裁员或者退休法官等,制定出诉前调解机构调解人员名册。法院负责组织针对调解员的培训。当事人可以从名册中挑选出一名或三名候选人担任调解员,当事人在三日内无法确定人选的,由法院代为制定。调解程序应保持灵活性,不必拘泥于固有程式,应注意营造一种友好和谐合作的氛围。有必要时,调解员可报请法院命当事人或法定代理人本人于调解日到场。无正当理由不到者,可予以一定幅度的罚款处罚。因为很多情况下,只有当事者在场方可更快的认定事实,双方也方可直接协商,达成一致。在调解过程中,法院可依当事人之申请,为达成调解目的之需要,禁止另一方当事人变更或处分标的物,或命其为或不为一定行为;必要时,法院可要求申请人提供一定的担保。这样,可以避免有些当事人借诉前调解之名转移、破坏标的物或隐匿财产。
(二)关于诉前调解的效力
经过诉前调解如果达成一致,法院附设调解机构将制作书面调解书,该书面调解书具有和诉讼中法院制作调解书具有同等法律效力。如果无法达成一致,或者一方当事人或利害关系人对于调解员提出的解决方案在法定期限内提出异议者,法院附设诉前调解机构应向当事人发放诉前调解不成证明书,以便当事人凭以起诉。调解程序中,调解员所为之劝导及当事人所为之陈述或让步,在调解不成进入诉讼阶段后不得成为对该方不利之证据。
关于诉前调解的终止。对于已经达成一致调解意见的诉前调解,调解书具有和诉讼调解的调解书同等效力,可以作为向法院申请执行的法律依据。对于调解不成的案件,笔者认为,应从我国大陆的目前司法实际出发,即便设立法院附设诉前调解机构,一般来说也不会收取调解费用;而且法官以不参与诉前调解为好。所以,案件调解不成进入诉讼程序时,还要重新予以立案。但我们可以尝试规定那些经过法院诉前调解的案件可以直接进入快速案件审理程序,在法定较短时间内予以解决。这样,一方面可以避免当事人因担心参与诉前调解而延误案件解决的顾虑,促进当事人积极参与诉前调解,另一方面也可利用诉前调解已经奠定的事实认定基础,对案件快审快结,提高司法效率。
对于法院附设诉前调解,法院可以在立案窗口增设一个诉前调解受案窗口,同时印制诉前调解指引,帮助当事人了解诉前调解的优势和运作程序。立案法官在进行案件审查时,首先审查案件是否属于强制性诉前调解范畴,如果属于则直接将案件转到诉前调解受案窗口,如果不属于,则应向当事人介绍诉前调解,引导当事人更多的选择诉前调解来解决问题,而不是对簿公堂。法院设立诉前调解室,最好在立案窗口旁设立,这样便于当事人直接到调解室进行调解。调解室内侧重塑造温馨、和谐的氛围,引导当事人心平气和、宽容的对待发生的纠纷。
为了引导和鼓励当事人选择在法院进行诉前调解,在目前可以对诉前调解不予收费。法院聘任的诉前调解员的工资可以与当地政府协商由财政负担。同时,还应发挥法院对诉前调解的指导优势,派遣专门法官对诉前调解进行监督指导,帮助解决出现的问题,保证诉前调解的质量。
建立健全诉前调解符合我国的文化传统和现实需要,在我国台湾有着成熟的运行经验。我国大陆的一些法院已经尝试采用诉前调解,虽然是尝试,但显示了良好的发展空间。在大力构建社会主义和谐社会,推动构建社会大调解工作格局的今天,我们有必要重视诉前调解的建立健全,并进行制度上的建构,使之成为与人民调解、行政调解等相配合的多元化的非诉讼纠纷解决渠道,促使社会的和谐稳定。